Leonardo e Ignacio fueron padres por subrogación pero la mujer que llevó el embarazo figura como la madre. Ellos quieren ser legalmente los padres y presentaron una demanda. Ahora debe resolver la Corte Suprema de la Nación.
Leonardo Polti e Ignacio Santalla fueron la primera pareja gay del país en ser papás por subrogación de vientre. También buscan ser los primeros que la Justicia reconozca como papás de Juan Pablo, de seis años, y que se desplace de la partida de nacimiento a la mujer –amiga de ellos– que prestó su cuerpo para el embarazo. Están cerca de lograrlo: el procurador ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Víctor Abramovich, dictaminó a su favor y ahora se espera la resolución del máximo tribunal.
La pareja llegó hasta la Corte porque la Cámara Civil rechazó su planteo al señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación dice que “los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz”, siempre una mujer, sin posibilidad de que lo sean dos papás por subrogación de vientre. Pero para Abramovich eso “conduciría a registrar vínculos filiales que no se corresponden con la realidad”. Tanto Leonardo como Ignacio dieron su voluntad procreacional y Cintia, la mujer que llevó el embarazo, su consentimiento de que solo iba a gestar al bebé. Además, Leonardo e Ignacio son quienes cuidan y crían a Juan Pablo desde que nació.
Abramovich sostuvo que en el caso “no hay intereses contrapuestos, ni derechos en conflicto entre las partes directamente involucradas”, y que si bien la subrogancia de vientre no está contemplada legalmente –el Código Civil y Comercial habla de “técnicas de reproducción asistida”–, tampoco está prohibida.
Abramovich señaló además que en el caso hay un derecho en juego que es superior: el del niño. Explicó que tanto normas nacionales como internacionales le ordenan al Estado argentino proteger siempre los derechos de los menores y que uno de ellos es “a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos” sin “injerencias arbitrarias”. Y agregó que no aceptar el pedido de la pareja sería ir contra la realidad. Así, el fiscal dictaminó para que se acepte el planteo de Leonardo e Ignacio y que ambos figuren legalmente como los padres de Juan Pablo.
Si bien la postura no es vinculante para la Corte Suprema, es una opinión de peso en un expediente. Ahora serán los jueces del máximo tribunal, Carlos Rosenkrantz, Ricardo Lorenzetti, Elena Highton, Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti, los que tendrán la palabra definitiva. La decisión de la Corte podría abrir, en el caso de que acepte el planteo, un camino legal a las parejas que elijan la subrogación de vientre para ser padres. En el Congreso de la Nación hay proyectos para regularla y que tanto parejas homosexuales como heterosexuales puedan inscribirse como padres.
Leonardo, director de una empresa de limpieza, e Ignacio, constructor, están en pareja desde hace 14 años y pensaron mucho en cómo ser padres. Descartaron la posibilidad de una adopción, inclusive en el extranjero, y también la del alquiler de vientre en otro país. Optaron, con el apoyo de su amiga Cintia, por una subrogación. Cintia llevaría el embarazo con el esperma de uno de ellos y óvulos anónimos. La pareja dejó asentada su voluntad de ser ambos padres del bebé y Cintia –madre de tres hijos– de que solo prestaba su cuerpo para el embarazo.
El 4 de julio de 2014 nació Juan Pablo. Leonardo e Ignacio –que se casaron tres meses después– eran papás y la primera pareja gay en serlo por la subrogación de vientre. Ignacio figuró como el papá de Juan Pablo y Cintia como la mamá. Ahí iniciaron su batalla judicial para que los dos figuren legalmente como padres de su hijo. Hoy no tendrían que presentarse en la Justicia. En la ciudad de Buenos Aires desde 2017 hay un amparo que les permite a las parejas gay inscribirse como padres o madres de sus hijos solo con la presentación de un consentimiento.
Presentaron una demanda en la Justicia, con el patrocinio de la abogada Fabiana Quaini, en base al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que había entrado en vigencia en en octubre de 2014 para que se rectifique la partida de nacimiento de Juan Pablo: que Cintia sea desplazada como madre y que en su lugar Leonardo comparta la copaternidad con Ignacio.
La jueza de familia de la ciudad de Buenos Aires Mirta Agüero aceptó su planteo, pero la fiscal Raquel Mercante lo apeló y los integrantes de la Sala E de la Cámara Civil, Juan Carlos Dupuis, José Luis Galmarini y Fernando Racimo, revocaron el fallo y les impidieron figurar como padres de Juan Pablo.
Los magistrados señalaron que el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo”. Esas técnicas, como la fertizalización in vitro, las llevan adelante mujeres que serán las madres de los hijos. Pero en la subrogación de vientre no, por lo que esa situación se contrapone con la ley que reconoce la maternidad de quien da a luz. Así, los jueces agregaron que entre esas técnicas no está contemplada en la ley la subrogación de vientre y que el consentimiento que la pareja y la mujer dieron fue posterior al nacimiento de Juan Pablo.
Leonardo e Ignacio apelaron el fallo pero la Cámara tampoco aceptó el planteo para llegar a la Corte Suprema. Lo hicieron por la vía del recurso de queja. El procurador Abramovich no solo avaló la apelación, sino también el pedido de la pareja.
El fiscal señaló que del artículo 562 del Código “no puede inferirse, sin más, una regla de proscripción de la técnica de gestación por sustitución”, sino que “una postura de esa naturaleza debió ser formulada en la legislación en forma expresa y directa”. Abramovich explicó que cuando se modificó el Código estaba contemplada la subrogación dentro de las técnicas de reproducción asistida, pero como tenía características especiales se pensó en una regulación específica que todavía no se sancionó. “En el ordenamiento jurídico argentino la gestación por subrogación es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de una reglamentación específica”, sostuvo.
El procurador también destacó que se trata del único procedimiento médico que tienen las personas sin capacidad de gestar de tener un hijo con un embarazo y que eso se trata de una elección que “atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado de modo que las personas puedan desarrollar sus proyectos de vida, en el marco de la seguridad y certeza que les brinda el orden jurídico”.
El dictamen también destaca los derechos de Juan Pablo como niño. “El temperamento que mejor satisface su interés superior y de los derechos en juego es la inscripción registral como hijo de ambos demandantes”, sostuvo. Abramovich explicó que la Convención sobre los Derechos del Niño contiene normas que “protegen con amplitud el derecho a la identidad que comprende la determinación de los vínculos jurídicos familiares del niño o niña”, desde su identidad y conocer y ser cuidado por sus padres, y que el Estado nacional debe velar por esos derechos.
El fiscal ante la Corte sostuvo que seguir el fallo de la Cámara Civil –que impidió la inscripción de ambos padres– sería “registrar vínculos filiales que no se corresponden con la realidad”. Explicó que significaría que Cintia sea la madre cuando expresamente dijo que no quería –”se haría prevalecer el hecho de la gestación por encima de la voluntad negativa de la mujer gestante”–, y negarle a Leonardo el reconocimiento legal de ser padre cuando sí quiere serlo. Leonardo e Ignacio, dijo Abramovich, “son quienes efectivamente ejercen el rol de padres y asumieron las tareas de crianza y cuidado desde el nacimiento del niño”.
Por último, el procurador también explicó que el consentimiento que la pareja firmó no fue posterior al nacimiento, sino que lo fue su legalización ante escribano público. El Código Civil establece ese requisito pero entró en vigencia después del nacimiento de Juan Pablo. Antes de eso Ignacio, Leonardo y Cintia firmaron los acuerdos ante la clínica y los médicos que hicieron los tratamientos. Ahora esperan el fallo de la Corte Suprema, el último paso en su reclamo legal.
